Por Eduardo Beltrán Ponce

 CAPÍTULO I:

GENERALIDADES

 I. DEFINICIÓN DEL DESPIDO

Alonso Olea (1995) define al despido como “un acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual éste decide poner fin a la relación de trabajo” (p. 392). Por su parte, Américo Pla (1987) señala que “es un acto unilateral por el cual el empleador pone fin al contrato” (p. 346).

El despido resulta ser entonces, el acto extintivo del contrato de trabajo producido por voluntad unilateral del empleador en aplicación de su facultad de dirección, ya sea de manera justificada, es decir, cuando se ampara en una causa tipificada en la ley vinculada a la conducta, capacidad del trabajador o las necesidades de funcionamiento de la empresa y, también de forma arbitraria, cuando no existe una expresión de causa que la ampare.

Montoya Melgar (1990) le atribuye las siguientes características:

• Es un acto unilateral del empleador para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.
• Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo decide directamente.
• Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.
• Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato (p. 446).

II. FORMAS DE REPARACIÓN DEL DESPIDO EN LOS CONVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES

1. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)

Este tratado internacional, conocido como el Protocolo de San Salvador, establece que le corresponde a cada país escoger el sistema que mejor se adecue a sus intereses, ya sea la indemnización, reposición, seguro de desempleo, etc. Así lo dispone en el inciso d) del artículo 7, de la siguiente forma:

“(…) Los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera particular: La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o en cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional” (el énfasis es nuestro).

2. Convenio N° 158 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT)

Este Convenio de fecha 22 de junio de 1982, sobre “Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador”, adopta la misma postura, remitiendo al ámbito de cada derecho nacional la forma de reparación ante un despido injustificado, brindando alternativamente la opción de la readmisión o la indemnización, teniendo esta última plena validez, tal como lo dispone en su Artículo 10, de la forma siguiente:

“(…) si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada” (el énfasis es nuestro).

Recordemos que las normas internacionales del trabajo son instrumentos jurídicos preparados por los mandantes de la OIT (gobiernos, empleadores y trabajadores) que establecen principios y derechos básicos en el trabajo[1].

CAPÍTULO II:

REGULACIÓN DEL DESPIDO (INDIVIDUAL)[2] Y SUS FORMAS DE REPARACIÓN EN LOS PAÍSES DE IBEROAMÉRICA

I. PERÚ

 i. TIPOS DE DESPIDO

 1. DESPIDO ARBITRARIO

 1.1. Regulación

Artículos 24°, 25°, 34° y 38° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral[16]

 1.2. Definición / Causales

Se da cuando el empleador no acredita en el proceso judicial respectivo, las causas justas de despido siguientes: Quebrantamiento de la buena fe laboral, apropiación de bienes de la empresa, entrega a terceros de información reservada del empleador, concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas, actos de violencia e injuria, daño intencional a bienes de la empresa, abandono de trabajo, etc.

1.3. Formas de Reparación

El trabajador tiene derecho al pago de una INDEMNIZACIÓN, que asciende a una remuneración y media mensual (45 días de salario) por cada año de servicios, con un tope máximo de doce (12) remuneraciones.

2. DESPIDO NULO

 2.1. Regulación

Artículos 29° y 34°, 40°, 41° y 42° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

2.2. Definición / Causales

Es el despido motivado en un acto discriminatorio o que vulnere un derecho fundamental del trabajador: Libertad sindical, maternidad, presentación de un reclamo contra el empleador y, discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, etc.

2.3. Formas de Reparación

Se otorga la REPOSICIÓN al centro de trabajo, más el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación.

Se le da la opción al trabajador para que en ejecución de sentencia, pueda optar por la indemnización por despido arbitrario, en lugar de la reposición más el pago de remuneraciones devengadas.

3. DESPIDOS ESPECIALES: INCAUSADO Y FRAUDULENTO (INSTITUIDOS JURISPRUDENCIALMENTE POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL)

 3.1. Regulación

Estos dos (2) despidos fueron creados jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional a partir del año 2002, a través de tres (3) sentencias claves:

• STC Nº 1124-2001-AA/TC, caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y Fefratel[17]. Esta sentencia estableció que la verdadera forma de reparación frente a un despido injustificado -amparándose en el derecho constitucional al trabajo- es la reposición, siendo la indemnización (por despido arbitrario, que regula la ley laboral) tan solo una medida complementaria.

• STC Nº 976-2001-AA/TC, del caso Eusebio Llanos Huasco[18]. Esta sentencia creo las dos (2) nuevas denominaciones de despido: incausado y fraudulento, que según el Tribunal Constitucional, reemplazarían la del despido arbitrario de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

• STC Nº 0206-2005- PA/T C, del caso Baylón Flores[19]. Esta sentencia fue declarada como precedente vinculante, es decir, la convirtió en obligatoria para todos los operadores jurídicos, manteniéndose vigente hasta la fecha.

Posteriormente, estas sentencias fueron complementadas por los Plenos Jurisdiccionales en materia laboral. Estos últimos son acuerdos establecidos por jueces de la Corte Suprema de Justicia (y algunas veces por jueces superiores) que si bien formalmente no son vinculantes, en la práctica sí lo son, porque son aplicados casi unánimemente por los jueces laborales. El vigente sobre este extremo, es el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral del mes de mayo de 2019[20].

3.2. Definición / Causales

a) DESPIDO INCAUSADO:

Es el despido que puede ser verbal o mediante comunicación escrita, en el que no se le imputa ninguna causa justa al trabajador.

b) DESPIDO FRAUDULENTO:

Se aplica en tres (3) supuestos: i)  El despido con ánimo perverso y auspiciado por el engaño (de mala fe), aun cuando se cumple con la imputación de una causal y el procedimiento de despido ii) Cuando se imputan hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, se le atribuye una falta no prevista legalmente. iii) Despido con vicio de voluntad (coacción o engaño), o mediante la fabricación de pruebas.

 3.3. Formas de Reparación

El Tribunal Constitucional dispuso que únicamente corresponde la REPOSICIÓN al centro de trabajo, sin pago de remuneraciones por el tiempo que duró el proceso judicial.

Sin embargo, posteriormente la Corte Suprema de Justicia complementó esta medida a través de Plenos Jurisdiccionales, como referimos anteriormente. El vigente, es el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral del mes de mayo de 2019, que complementa a la reposición, con una INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, que comprende el LUCRO CESANTE (que no es el equivalente a los salarios caídos por el tiempo que duró el proceso) y el DAÑO MORAL. Cabe indicar, que esta indemnización no es tasada, sino que se otorga al libre albedrío del juez.

ii. PARTICULARIDADES / SITUACIONES ESPECIALES / ESTADÍSTICAS

1. Anteproyecto del Código de Trabajo[21]

A través de la Resolución Ministerial N° 232-2021-TR, de fecha 26 de noviembre de 2021, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo peruano, creó una comisión sectorial encargada de elaborar una propuesta de Anteproyecto de Código de Trabajo, habiendo sido aprobado el Informe Final con fecha 31 de marzo de 2022. Posteriormente, mediante Resolución Ministerial N° 092-2022-TR del 13 de abril de 2022, se publicó el anteproyecto para recibir sugerencias de todos los operadores del derecho, manteniéndose actualmente a la espera de los resultados.

Uno de los aspectos más saltantes de dicho anteproyecto, justamente es el tema del despido sin causa justificada y la tutela prevista en él. El texto es el siguiente:

“Artículo 147. Despido sin causa justificada: Es nulo el despido que se basa en hechos notoriamente inexistentes o falsos, o en causa no prevista legalmente o no probada en juicio cuando las pruebas que lo sustentan son falsas o han sido fabricadas u obtenidas ilícitamente; y el producido sin permitir al trabajador su derecho de defensa en el procedimiento de despido”.

Artículo 148. Supuestos agravados: Es nulo el despido que agravia derechos fundamentales, además de los protegidos en el artículo anterior, en especial el que tenga por motivo: (…) La afiliación a un sindicato (…) El embarazo (…) La presentación de un reclamo al empleador (…)

 Artículo 150. Remedios ante el despido nulo: Si el despido es declarado nulo, el trabajador es repuesto en su empleo, sin afectar su categoría anterior, salvo que, en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el siguiente párrafo. El ejercicio de esta opción no priva al trabajador del derecho al pago de las remuneraciones devengadas a que se refiere el artículo 153. La indemnización por despido es equivalente a cuarenta y cinco (45) días de remuneración ordinaria por cada año completo de servicios (…).

Artículo 151. Indemnización por daños y perjuicios: El trabajador que impugna su despido en base a lo regulado en el artículo 148 puede demandar adicionalmente una indemnización por daños y perjuicios.

Artículo 153. Efectos de la sentencia que declara nulo el despido: La sentencia que declara nulo el despido ordena: (…) La reposición del trabajador en el mismo puesto que venía desempeñando al producirse el despido (…) El pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido hasta la de la reposición efectiva del trabajador (…)” (El énfasis es nuestro).

1.1. Conclusiones y nuestra postura respecto al Anteproyecto del Código de Trabajo peruano

En cuanto al DESPIDO ARBITRARIO de la ley laboral (LPCL):

• Elimina completamente esta forma de despido y todas sus causas justas.

Sobre los DESPIDOS INCAUSADO y FRAUDULENTO del Tribunal Constitucional:

• Plasma en esta norma a los despidos impuestos por el Tribunal Constitucional, cambiándoles la definición de incausado y fraudulento, como “despidos sin causa justificada” (aunque en el título del artículo, se indica que son nulos).
• Dispone que su forma de reparación será la reposición más el pago de las remuneraciones devengadas desde la fecha que se produjo el despido hasta la efectiva readmisión.
• Le da la opción al trabajador de reemplazar la reposición por la indemnización. Esta sería de una remuneración y media (45 días de salario) por año de servicio, pero le quita el tope máximo de doce (12) remuneraciones, es decir, que ya no habría límite.

En relación al DESPIDO NULO:

• Lo define como un supuesto agravado de despido y mantiene sus causales.
• Como forma de reparación, además de la reposición y pago de salarios dejados de percibir que rige actualmente, deja carta abierta para que el trabajador pueda acumular además, una indemnización por daños y perjuicios (que actualmente no se otorga).

Salta a la vista la postura extremadamente rígida del proyecto a favor de los trabajadores. Cabe indicar que esta iniciativa surgió del Poder Ejecutivo (no del Congreso), particularmente de quien fue la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo de ese periodo, la Sra. Betsy Chávez, bajo el gobierno del ex presidente, Sr. Pedro Castillo (que actualmente se encuentra en la cárcel por la imputación de diversos delitos), siendo de conocimiento público cual es su posición ideológica.

2. Nuestra postura respecto a la imposición del Tribunal Constitucional que generó el retorno a la estabilidad absoluta en Perú

2.1. La regulación peruana (Constitución y ley laboral) cumple con los convenios y tratados internacionales respecto a las formas de reparación de un despido

La Constitución Política del Perú del año 1993, reguló la protección contra el despido en su artículo 27°, señalando que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido”. Con ello, hace una remisión expresa a la ley y la obliga a regular la protección adecuada contra el despido, pudiendo optar entre un sistema de tutela restitutoria (reposición) o tutela resarcitoria (indemnización).

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), es la norma que se encargó de cumplir con la remisión referida por la Constitución Política, regulando la forma de protección del despido en sus artículos 34° y 38°, señalando que si el despido es arbitrario, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a una remuneración y media por año de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones, como referimos anteriormente. Esta fue la opción que optó el legislador, escogiendo un remedio resarcitorio frente a un despido injustificado.

Y reservó la tutela restitutoria para los casos de despido nulo tipificados en el artículo 29° de la LPCL, que se aplica cuando se ven afectados derechos fundamentales del trabajador (maternidad, protección sindical, discriminación, etc.), en cuyo caso se deja sin efecto la decisión del empleador de poner fin al vínculo laboral de manera unilateral y genera la readmisión al centro de trabajo y el pago de remuneraciones dejadas de percibir, como también señalamos precedentemente.

Consideramos que el modelo de protección contra el despido previsto en la LPCL es correcto y adecuado, no resultando contrario a la Constitución, pues se ha optado por una tutela resarcitoria ante un despido arbitrario y una tutela restitutoria en caso de despido nulo. Asimismo, guarda concordancia con las normas internacionales sobre derechos humanos, como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como el Protocolo de San Salvador, el cual como hemos indicado, admite que le corresponde a cada país escoger el sistema que se adecue a sus intereses, ya sea la indemnización, reposición, seguro de desempleo, etc., reconociendo expresamente que la indemnización es una forma válida de tutela. Cabe señalar, que el Protocolo de San Salvador, es una norma internacional ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26448 de fecha 28 de abril de 1995, por tanto, en aplicación del artículo 55° de la Constitución, forma parte del derecho nacional constituyendo fuente de observancia obligatoria.

Por su parte, hemos referido también que el Convenio Nº 158 de la OIT sobre Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador, adopta la misma postura, remitiendo al ámbito de cada derecho nacional la forma de reparación ante un despido injustificado, brindando alternativamente la opción de la readmisión o la indemnización.

En consecuencia, contrariamente a lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano, lo cual fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia, consideramos que la LPCL ha cumplido correctamente con la regulación del artículo 27° de la Constitución Política peruana, creando un mecanismo de reparación razonable ante un despido injustificado, como es la tutela resarcitoria, la misma que cumple con los parámetros establecidos por las normas internacionales, tales como el Protocolo de San Salvador, de aplicación obligatoria para el Perú y, el Convenio 158 de la OIT, que sirve de marco jurídico, siendo el sistema de reparación más utilizado en el mundo.

2.2. El régimen de estabilidad laboral absoluta resta competitividad a nivel internacional y promueve la informalidad y formas de contratación fraudulentas

La estabilidad absoluta se aplicaba en la década de 1980 cuando primaban los gobiernos militares en Perú y Latinoamérica. Este sistema resta competitividad a nivel internacional debido a su rigidez, promoviendo la informalidad y las formas de contratación fraudulentas.

Esto se avala con diversos estudios, investigaciones y estadísticas realizadas en Perú en los últimos diez (10) años, como son los siguientes:

1) En un ranking de Competitividad Global que realizó el Foro Económico Mundial, de los 144 países del mundo que entraron a este estudio, el Perú se encuentra en la posición N° 14 en lo que se refiere a mayor rigidez en la contratación y despido de trabajadores. Y de acuerdo con las proyecciones del Banco Central de Reserva, Perú se encuentra entre los 20 países –entre un total de 190 analizados– más rígidos del mundo en lo referente a la estabilidad laboral (Toyama, 2014).

2) La consultora internacional Adecco, concluyó que según el Índice de Competitividad Global, el Perú se ubica como uno de los mercados laborales más rígidos del mundo en cuanto a las dificultades para realizar despidos, ocupando el puesto 82, de un total de 93 países. Los resultados se deben a las grandes dificultades al momento de realizar un despido con el riesgo de reposición del trabajador[22].

3) En un estudio exhaustivo sobre el impacto de la reforma del Tribunal Constitucional, se concluyó que hubo un aumento considerable de la contratación temporal desde el año 2002 -que se mantiene a la fecha- puesto que las empresas desde hace más de veinte (20) años no quieren lidiar con una posible reposición por un despido injustificado y, por ende aplican mayoritariamente los contratos temporales, habiendo alrededor de 900.000 empleos que hubieran sido indeterminados, pero que fueron reemplazados por contratos temporales (Jaramillo, Almonacid y De La Flor, 2019).

4) Según datos del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), el empleo informal involucra a aproximadamente tres de cada cuatro peruanos dentro de la población económicamente activa ocupada (Tomaselli, 2021), además que existe un menor crecimiento en la productividad y en la generación de empleo y salarios, siendo los más afectados los jóvenes y las mujeres (Yamada y Lavado, 2014) y, solamente superaríamos en competitividad laboral en la región, a Venezuela (Ñopo, 2021).

En consecuencia, queda claro que Perú necesita eliminar la reposición como forma de reparación frente a un despido injustificado. Existe la creencia, que volviéndolo más rígido se dará mayor seguridad al trabajador, pero lejos de promover algún beneficio, tiene efectos contraproducentes: Reduce la inversión extranjera, reduce la productividad, reduce la creación de empleos, reduce el crecimiento económico del país y, aumenta la contratación temporal y la informalidad, resultando indispensable una modificación inmediata de la normativa para eliminar esta figura y, no para reforzarla, como viene sucediendo actualmente con el Anteproyecto del Código de Trabajo.

II. ESPAÑA

i. TIPOS DE DESPIDO

1. DISCIPLINARIO

1.1. Regulación

Artículos 54°, 55° y 56° del Estatuto de los Trabajadores[3]

 1.2. Definición / Causales

Se da cuando el empresario extingue el contrato de trabajo mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, pero no logra acreditarlo en el proceso judicial respectivo. Estos incumplimientos son las faltas de asistencia o puntualidad, la indisciplina o desobediencia, las ofensas verbales o físicas, la transgresión de la buena fe contractual, la disminución del rendimiento, la embriaguez o toxicomanía, el acoso discriminatorio, etc.

 1.3. Formas de Reparación

Si el empresario ha probado el incumplimiento grave y culpable del trabajador y el juez declara PROCEDENTE el despido, no se aplica ninguna reparación al trabajador.

Si se declara IMPROCEDENTE el despido, el empleador tiene la potestad de escoger entre las siguientes dos opciones:

• INDEMNIZAR al trabajador con treinta y tres (33) días de salario por año trabajado, con un límite de veinticuatro (24) meses.
  • Si el trabajador prestó sus servicios antes del 12 de febrero de 2012, la indemnización será de cuarenta y cinco (45) días de salario por año trabajado, con un límite de cuarenta y dos (42) meses. La suma de ambos conceptos no puede superar cuarenta y dos (42) mensualidades.
• READMITIR al trabajador, más el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la reincorporación.

 2. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS[4]

 2.1. Regulación

Artículos 52° y 53° del Estatuto de los Trabajadores.

 2.2. Definición / Causales

Se da por ineptitud o falta de adaptación al puesto de trabajo (causas atribuibles al trabajador) o, por causas económicas, técnicas, organizativas (atribuibles a la empresa) o por motivo de fuerza mayor (no atribuible a ninguna de las partes).

 2.3. Formas de Reparación

Si se declara PROCEDENTE: Indemnización de veinte (20) días por año trabajado hasta llegar a un máximo de doce (12) mensualidades. El empresario debe haber puesto a disposición esta suma con la comunicación previa (por escrito) que debe realizarle al trabajador (15 días antes de la fecha del despido).

Si se declara IMPROCEDENTE: Tiene el mismo efecto que un despido disciplinario, en que el empresario tiene la potestad de escoger entre:

• INDEMNIZAR al trabajador con treinta y tres (33) días de salario por año trabajado con un límite de veinticuatro (24) mensualidades (con la acotación del periodo anterior al 12 de febrero de 2012).
• READMITIR al trabajador, más el abono de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la reincorporación.

 3. DESPIDO NULO [5]

 3.1. Regulación

Artículos 53° y 55° del Estatuto de los Trabajadores (se regula como parte de los efectos de los despidos disciplinario y por causas objetivas).

 3.2. Definición / Causales

Despidos por maternidad, a los representantes legales de los trabajadores y delegados sindicales, cuando se vulnera derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y, por causas discriminatorias prohibidas en la Constitución española.

3.3. Formas de Reparación

READMISIÓN al centro de trabajo, más el abono de salarios de tramitación desde el momento del despido hasta la reincorporación. En estos casos, el empresario no puede optar por la indemnización.

 ii. PARTICULARIDADES / SITUACIONES ESPECIALES / ESTADÍSTICAS

 1. Antecedentes históricos: Altas tasas de indemnizaciones por despidos improcedentes y por causas objetivas

 En España en el año 1977, la indemnización por despido improcedente era de sesenta (60) días por año trabajado con un tope de sesenta (60) mensualidades, lo que equivalía a cinco (5) años de salarios. Consideramos que era una forma de reparación bastante elevada.

Recordemos que en junio de ese año, se dieron en España las primeras elecciones democráticas luego de los cuarenta y un (41) años de la dictadura militar de Franco, quien falleció dos años antes. Y al año siguiente, en 1978, se expidió la Constitución española, la cual se mantiene vigente hasta la fecha.

Posteriormente, en el año 1980 entró en vigencia el Estatuto de los Trabajadores, con lo cual se redujo a la indemnización a cuarenta y cinco (45) días de salario por año trabajado (como sucede actualmente en Perú), con un máximo de cuarenta y dos (42) mensualidades. El tope aún era elevado, equivalía a 3.5 años de salarios.

En cuanto al despido por causas objetivas, en 1977 equivalía a siete (7) días de salario por año trabajado sin límite máximo. Luego, en 1980 se fijó en veinte (20) días por año trabajado, que se mantiene hasta la fecha, pero se ampliaron las causales.

III. COLOMBIA

i. TIPOS DE DESPIDO

1. DESPIDO SIN CAUSA

 1.1. Regulación

Artículos 62° y 64° del Código Sustantivo de Trabajo[6]

 1.2. Definición / Causales

Ocurre cuando se imputa una justa causa, pero no se acredita en el proceso judicial respectivo. Son justas causas el haber presentado certificados falsos, la violencia, injuria y grave indisciplina, el daño material intencional a los bienes de la empresa, los actos inmorales o delictuosos, la violación grave de obligaciones, la revelación de información de carácter reservado, la ineptitud del trabajador, algún vicio que perturbe el ambiente laboral, etc.

 1.3. Formas de Reparación

Dependiendo del monto de la remuneración y del tiempo laborado, existen las siguientes opciones:

• Para trabajadores que perciban una remuneración menor a diez (10) salarios mínimos mensuales (2.250,00 euros aproximadamente):
  • Si el trabajador tiene menos de un año de labores: Treinta (30) días de remuneración.
  • Si el trabajador tuviere más de un año: Además de los treinta (30) días de salario del primer año, se deben otorgar veinte 20 días adicionales por cada año de servicios (sin tope máximo).
• Para los trabajadores que tengan una remuneración igual o superior a los diez (10) salarios mínimos (igual o más de 2.250,00 euros), es la siguiente:
  • Si el trabajador tiene menos de un año de labores: Veinte (20) días de remuneración.
• Si el trabajador tuviere más de un año: Además de los veinte (20) días de salario del primer año, se deben otorgar quince (15) días adicionales por cada año de servicios (sin tope máximo).

2. DESPIDO ESPECIAL: POR MATERNIDAD (FUERO LABORAL)

2.1. Regulación

Artículos 239° y 240° del Código Sustantivo de Trabajo y sentencias de la Corte Constitucional colombiana.

2.2. Definición / Causales

Colombia, al igual que Chile, le da una protección especial a algunos grupos de trabajadores y los denomina Fueros Laborales, como es el caso de la maternidad.

En forma novedosa, su legislación le brinda la misma protección al trabajador cuyo “cónyuge, pareja o compañera permanente” se encuentre en estado de gestación y que no tenga un empleo formal.

 2.3. Procedimiento Especial / Formas de Reparación

El empleador para despedir a una madre trabajadora durante el periodo de protección respectivo (todo el período de embarazo y hasta dieciocho (18) semanas después del parto) debe contar con una autorización previa del Ministerio de Trabajo. En Chile, esta autorización la otorga el juez.

Según el Código Sustantivo de Trabajo, en caso no cumpla con esta autorización o sea denegada, el empleador deberá hacer un pago adicional de una indemnización equivalente a sesenta (60) días de trabajo.

Sin embargo, la Corte Constitucional colombiana, a través de la Sentencia de Unificación SU075/18[7], ratificando lo dispuesto en una sentencia anterior del año 2013 (SU-070), determinó que el despido durante el periodo de maternidad deviene en ineficaz, y por ende, le corresponde a la madre trabajadora la readmisión más el pago de las erogaciones dejadas de percibir.

Lo anterior quiere decir que actualmente, debido a estas sentencias de la Corte Constitucional, se instauró jurisprudencialmente a este supuesto de maternidad (y algunos otros más, que veremos posteriormente) el reintegro al centro de trabajo, más las erogaciones dejadas de percibir, sobrepasando lo dispuesto en el Código Sustantivo de Trabajo, que establece que para estos supuestos corresponde una indemnización. Una figura similar a la que sucedió en Perú con los despidos instaurados por el Tribunal Constitucional.

 3. DESPIDO ESPECIAL: POR FUERO SINDICAL

3.1. Regulación

Artículos 405° y 408 del Código Sustantivo de Trabajo.

3.2. Definición / Causales

Es cuando se produce un despido a los trabajadores protegidos bajo el fuero sindical: Fundadores de un sindicato, miembros de la junta directiva, que pertenezcan a las comisiones, etc.

 3.3. Formas de Reparación

El empleador que quiera despedir a un trabajador que pertenezca al fuero sindical, deberá contar con una autorización previa del juez (no del Ministerio de Trabajo, como el caso de maternidad).

Si el juez deniega esta autorización, se ordenará el REINTEGRO del trabajador, más los salarios dejados de percibir por causa del despido (esto último, a título de indemnización).

ii. PARTICULARIDADES / SITUACIONES ESPECIALES / ESTADÍSTICAS

 1. Estabilidad Laboral Reforzada creada jurisprudencialmente en fueros de salud y otros

Como hemos referido anteriormente, la legislación colombiana solo admite la readmisión al centro de trabajo en algunos supuestos, como el del fuero sindical. Sin embargo, jurisprudencialmente la Corte Constitucional creó el derecho a la “estabilidad laboral reforzada” amparándose en el principio de estabilidad en el empleo regulado en el inciso 2º del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, ampliando los supuestos de readmisión para los siguientes supuestos: Fuero de maternidad referido anteriormente, a las madres que son cabeza de familia, en los casos de acoso laboral, a los que están en el fuero de salud, que se aplica a personas que se encuentren situación de discapacidad y debilidad manifiesta por problemas de salud y, cuando concurren ciertas condiciones físicas o mentales que les dificultan sustancialmente el desempeño de sus labores[8]. Sobre esto último, la Corte establece que este despido corresponde a un acto discriminatorio, por estar basado únicamente en las circunstancias de salud del trabajador y no en su aptitud ni capacidad laboral.

Y en todos estos supuestos, además de la readmisión, los trabajadores tendrán derecho al pago de las remuneraciones por el tiempo que estuvieron separados del cargo, más una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario.

Como hemos referido, esta “regulación” se ha creado jurisprudencialmente por su Corte Constitucional, sin embargo, hace unos días (marzo de 2023), la actual Ministra de Trabajo de Colombia, la Sra. Gloria Ramírez Ríos, ha presentado un proyecto de ley denominado Ley Reforma Laboral “Trabajo por el Cambio”[9] en que pretende plasmar en el Código Sustantivo de Trabajo todo lo dispuesto por la Corte Constitucional respecto a esta estabilidad laboral reforzada.

De la misma forma, este proyecto plantea elevar las cuantías de indemnización por despido injustificado, a cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios menor a un año y si fuese mayor, otros cuarenta y cinco (45) días adicionales por cada uno de los años siguientes.

Consideramos que este proyecto de ley, así como las sentencias de la Corte Constitucional, desordenan el esquema normativo, siendo medidas proteccionistas a favor del trabajador, que como referiremos en nuestras conclusiones, generan un efecto contraproducente.

IV. CHILE

 i. TIPOS DE DESPIDO

1. DESPIDO INJUSTIFICADO

 1.1. Regulación

Artículos 159° y 168° del Código del Trabajo[10]

 1.2. Definición / Causales

Se da cuando el empleador se ampara en una de las causales del art. 159° del Código del Trabajo, pero no las acredita en el proceso judicial: Cuando el despido se produce antes del vencimiento del plazo del contrato o antes que culmine la obra, cuando se imputó un caso fortuito y fuerza mayor que no existió, etc.

1.3. Formas de Reparación

El trabajador tendría derecho a una INDEMNIZACIÓN, que corresponde a treinta (30) días por cada año de servicio y fracción superior a seis (6) meses, con un tope de trescientos treinta (330) días de remuneración (que corresponde a once salarios).

Esta indemnización tendrá además una sobretasa de un 50%.

2. DESPIDO INDEBIDO

 2.1. Regulación

Artículos 160° y 168° del Código del Trabajo.

2.2. Definición / Causales

Se produce cuando el empleador imputa alguna de las causales tipificadas en el artículo 160°, pero no logra acreditarlas en el proceso judicial respectivo. Las causales son: Falta de probidad del trabajador, conductas de acoso sexual o laboral, injurias, conducta inmoral, abandono de trabajo, incumplimiento de obligaciones, actos o imprudencias temerarias, perjuicio material causado intencionalmente, incumplimiento grave de las obligaciones, etc.

2.3. Formas de Reparación

El trabajador tiene derecho a una INDEMNIZACIÓN, que corresponde a treinta (30) días por cada año de servicio y fracción superior a seis (6) meses, con un tope de trescientos treinta (330) días de remuneración (igual que el despido injustificado).

Pero esta indemnización tendrá además una sobretasa del 80%, que en algunos casos puede llegar al 100%.

3. DESPIDO IMPROCEDENTE: Por Necesidades de la Empresa y por Desahucio

3.1. Regulación

Artículos 161° y 168° del Código del Trabajo.

3.2. Definición / Causales

a) DESPIDO POR NECESIDADES DE LA EMPRESA :

Se da cuando el empleador despide al trabajador amparándose en la racionalización o modernización del centro de trabajo, en las bajas en la productividad o cambios en las condiciones del mercado o de la economía.

El 90% de despidos en Chile se dan por esta modalidad. Es el equivalente al despido por causas objetivas de España y, al de fuerza mayor de Argentina. Perú y Colombia no lo regulan.

b) DESPIDO POR DESAHUCIO:

Se aplica cuando se despide a los trabajadores que tengan representación del empleador y facultades generales de administración: Gerentes y subgerentes, administradores, etc. y, también los que ocupen cargos de exclusiva confianza.

3.3. Formas de Reparación

En ambos casos (por necesidades de la empresa y desahucio), si el empleador no acredita correctamente estas causales en el proceso judicial correspondiente, se considera que es un DESPIDO IMPROCEDENTE.

Y el trabajador tendría derecho una INDEMNIZACIÓN que corresponde a treinta (30) días de salario por cada año de servicio y fracción superior a seis (6) meses, con un tope de trescientos treinta (330) días de remuneración (igual que los anteriores).

Esta indemnización también tiene además una sobretasa, que es del 30%.

4. DESPIDO ESPECIAL: TRABAJADORES QUE PERTENECEN A FUEROS LABORALES: SINDICALES Y POR MATERNIDAD

 4.1. Regulación

Artículos 66°, 174°, 183-A°, 197° bis, 221°, 292° y 294° del Código de Trabajo.

4.2. Definición / Causales

Chile, como sucede con Colombia, le da una protección especial a los trabajadores que pertenecen a los denominados Fueros Laborales, que son principalmente los sindicales y por maternidad.

El Código de Trabajo chileno no tiene un acápite especial sobre esta forma de despido (considerado nulo en Perú), sino que lo regula por separado en el libro correspondiente: Libro III de las Organizaciones Sindicales; Libro II, Título II sobre la Protección a la Maternidad, Paternidad y la Vida Familiar, etc.

 4.3. Procedimiento Especial / Formas de Reparación

En caso el empleador quiera despedir a un trabajador que pertenece a uno de estos Fueros Laborales (sindical y por maternidad), deberá contar con una autorización judicial previa, es decir, debe iniciar un proceso judicial denominado de desafuero, en el cual el juez podrá autorizar o no el despido. En Colombia, para el caso de maternidad, esta autorización no la realiza el juez, sino la autoridad administrativa. En España y Perú no existe esta figura.

Si no se concede esta autorización, la forma de reparación es la REINCORPORACIÓN del trabajador, más el pago de las remuneraciones y beneficios por el período que duró la suspensión (proceso judicial de desafuero).

 5. DESPIDO ESPECIAL: POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

 5.1. Regulación

Artículos 2°, 485° y 489° del Código de Trabajo.

 5.2. Definición / Causales

Es cuando se produce un despido con vulneración de derechos fundamentales y discriminatorios, tales como razón de raza, sexo, edad, estado civil, religión, enfermedad, opinión política, nacionalidad, situación socioeconómica, orientación sexual, identidad de género, etc.

 5.3. Formas de Reparación

En estos casos, el trabajador tendrá derecho a escoger entre la reincorporación más las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido o, una indemnización.

La indemnización es la misma que la del despido injustificado, indebido e improcedente, que es de treinta (30) días por cada año de servicio y fracción superior a seis (6) meses, con un tope de trescientos treinta (330) días de remuneración, con la correspondiente sobretasa.

Pero además de la indemnización del párrafo anterior, se le concede una indemnización adicional, que oscila entre seis (06) a once (11) salarios adicionales (tasada), que será fijada por el juez de la causa.

 ii. PARTICULARIDADES / SITUACIONES ESPECIALES / ESTADÍSTICAS

1. La gran mayoría de despidos en Chile son por necesidades de la empresa y, el 90% de los procesos iniciados por despido, son favorables para el trabajador

Según un estudio realizado por la organización Observatorio Judicial (2017)[11] el tipo de despido más utilizado en Chile es el de necesidades de la empresa y, de todos los procesos judiciales iniciados por estos despidos, el 90.3% han sido declarados favorables al trabajador. Esto quiere decir, que solo 1 de cada 10 demandas son ganadas por el empleador.

Consideramos que ello se debe a dos factores:

• Los jueces chilenos tienen una postura mayoritariamente favorable para los trabajadores. Tan es así, que el ex Ministro de Justicia y Derechos Humanos de Chile (periodo 2018-2022), el Sr. Hernán Larraín, declaró que la mayoría de los jueces, son de política de izquierda[12].
• Chile cuenta con un sistema bastante eficiente de defensa gratuita del trabajador, que es la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ)[13], conformada por letrados altamente capacitados que brindan gratuitamente este servicio a los trabajadores, con resultados muy positivos.

V. ARGENTINA

i. TIPOS DE DESPIDO

 1. DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

 1.1. Regulación

Artículos 242° y 245° de la Ley de Contrato de Trabajo [14]

1.2. Definición / Causales

La norma argentina no detalla cuales son las causas justas de despido, como sucede en España, Perú, Colombia y Chile, sino que establece en forma genérica que estas ocurren cuando se produce una inobservancia de las obligaciones que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación laboral, siendo el juez quien debe hacer una valoración prudencial, tomando en cuenta las circunstancias personales de cada caso.

Y se configura este despido cuando el empleador no logra acreditar ello, en el proceso judicial respectivo.

 1.3. Formas de Reparación

Le correspondería al trabajador una INDEMNIZACIÓN equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses. Esto último quiere decir que basta que el trabajador labore tres (3) meses para que se considere como un año completo. En Chile, ocurre lo mismo con fracción de seis (6) meses.

La norma establece que no habría tope máximo, a menos que haya uno establecido por Convenio Colectivo.

El importe de la indemnización no podrá ser inferior a un (1) mes de sueldo. Esta es una figura novedosa, que no se estipula en los otros países materia de estudio.

 2. DESPIDO POR FUERZA MAYOR O, POR FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO

 2.1. Regulación

Artículo 247° de la Ley de Contrato de Trabajo.

2.2. Definición / Causales

La norma lo define de forma general cuando ocurre un hecho de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, justificada fehacientemente.

Cuando ocurra ello, el empleador debe establecer un orden de prioridad, comenzando con el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Y respecto del personal que ingresó en un mismo semestre, se priorizará al que tuviere menos carga familiar, aunque con ello se altere el orden de antigüedad.

Este es el despido equivalente al de causas objetivas de España y, al de necesidades de la empresa de Chile. Perú y Colombia no lo regulan.

 2.3. Formas de Reparación

El trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la del despido sin causa, es decir, será de quince (15) días de remuneración por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, sin tope máximo.

 3. DESPIDO ESPECIAL: POR CAUSA DE EMBARAZO Y POR MATRIMONIO

 1.1. Regulación

Artículos 178°, 180° y 182° de la Ley de Contrato de Trabajo.

1.2. Definición / Causales

a) DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO

Es el despido que se produce a la madre trabajadora dentro del plazo de 7.5 meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando se haya notificado del embarazo al empleador.

b) DESPIDO POR CAUSA DE MATRIMONIO

Versa cuando el despido se produce tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio, siempre y cuando se le haya puesto en conocimiento al empleador. Esta protección del despido por causa de matrimonio, también resulta novedosa.

 1.3. Formas de Reparación

En ambos casos, el empleador deberá abonar la misma INDEMNIZACIÓN del despido sin causa, que es de un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses.

Pero además de la indemnización del párrafo anterior, se deberá abonar otra adicional, equivalente a un (1) año de remuneraciones, esto es, doce (12) sueldos más, sin importar el tiempo de servicios.

Cabe resaltar, que Argentina no considera a la readmisión en los casos de maternidad, como sucede en Perú, España, Chile y Colombia (este último, vía jurisprudencial), sino que en este supuesto, otorga una indemnización adicional (indemnización regular, más doce sueldos).

4. DESPIDO ESPECIAL: PERSONAL SINDICALIZADO

 4.1. Regulación

Artículos 47° y 52° de la Ley de Asociaciones Sindicales[15]

4.2. Definición / Causales

Es el despido vinculado al ejercicio regular de los derechos sindicales (dirigentes, representantes, etc.). Esta figura no está regulada en la Ley de Contrato de Trabajo, sino en una norma especial que rige exclusivamente el rubro sindical, que es la Ley de Asociaciones Sindicales.

4.3. Procedimiento Especial / Formas de Reparación

Como sucede en Colombia y Chile, en caso el empleador quiera despedir a un trabajador que pertenece a este fuero sindical, deberá acudir al tribunal judicial a través de un procedimiento sumarísimo, para que se le excluya de dicha protección.

De denegarse el mismo, el trabajador tendrá derecho a la REINSTALACIÓN de su puesto de trabajo, más los salarios dejados de percibir por el tiempo que duró la tramitación judicial.

 ii. PARTICULARIDADES / SITUACIONES ESPECIALES / ESTADÍSTICAS

 1. Se otorgó doble indemnización por despido sin causa durante dos años y medio, debido a una supuesta emergencia pública en materia ocupacional

Con fecha 13 de diciembre de 2019, el gobierno argentino emitió el polémico Decreto 34/2019, en que declaró la emergencia pública en materia ocupacional. Tenía como objetivo detener el agravamiento de la crisis laboral, aduciendo que gran parte de la población convivía con el temor a la pérdida del empleo, lo que traía como consecuencia el deterioro en sus condiciones de vida.

Con esta medida, dispusieron que a partir de esa fecha -que fue anterior a la pandemia- los trabajadores tenían derecho a percibir el doble de la indemnización en caso de producirse un despido sin causa.

Esta disposición tenía un plazo de seis (6) meses, pero luego se fue renovando consecutivamente hasta el día 01 de julio de 2022, es decir, duró dos años y medio, lo que generó el reclamo generalizado del sector empresarial argentino.

CAPÍTULO III:

PROPUESTA DE REGULACIÓN EN LA REPARACIÓN DEL DESPIDO EN LOS PAÍSES DE IBEROAMÉRICA

I. DESPIDO INJUSTIFICADO / ARBITRARIO / IMPROCEDENTE / SIN CAUSA

 1. Generalidades

a) Causales de despido deber ser reguladas expresamente:

Consideramos que, a fin de cumplirse con el principio de causalidad, deben regularse expresamente las causas justas de despido para que la conducta/falta del trabajador sea correctamente identificada y pueda debatirse correctamente en el proceso judicial correspondiente, evitando lo que sucede en la legislación argentina, que las regula de forma muy genérica.

b) Monto de la indemnización:

Que sea de 45 días de salario por cada año de servicio, como se aplica en Perú.

Deben incluirse las fracciones de meses y días proporcionalmente, a fin que la indemnización sea acorde con el tiempo de servicios del trabajador, sin aplicar redondeos de tres (3) o seis (6) meses, como se utiliza en Argentina y Chile respectivamente.

c) Tope máximo:

Que sea de 24 mensualidades, como se rige en España.

Estimamos que el tope de doce (12) remuneraciones utilizado en Perú, no protege adecuadamente la antigüedad del trabajador, puesto que cuarenta y cinco (45) días de salario por año, equivaldría a ocho (8) años de labores. En cambio, con 24 remuneraciones, se cubren 16 años de servicio, lo que resulta más justo y razonable para el trabajador.

d) Indemnización única, sin sobretasas y que no dependa del monto de remuneración:

Consideramos que no deberían aplicarse sobretasas a las indemnizaciones, ni que éstas dependan del monto del salario, como ocurre en Chile y Colombia respectivamente. Ello dificulta que tanto trabajadores como empleadores, conozcan cual es el monto de indemnización que realmente correspondería aplicar.

e) No debe caber la reposición:

Como señalamos precedentemente, no debe aplicarse la reposición en este tipo de despido -como sucede en Perú- que como hemos referido, es uno de los pocos países del mundo que mantiene la estabilidad absoluta.

f) Empleador no debería tener la opción de escoger la readmisión, en lugar de la indemnización:

Dejar la opción para que el empleador escoja la readmisión (más las remuneraciones devengadas) como sucede en España, resulta letra muerta, puesto que, al ser claramente más gravosa para el empresario, en la práctica es muy poco probable que se opte por dicha opción.

g) Tener un monto base de indemnización:

Los procesos judiciales a causa de un despido en Iberoamérica, demoran dos (2) a tres (3) años en promedio. Si un trabajador tiene derecho a una indemnización por despido injustificado equivalente a 7, 9 o 12 remuneraciones, justificaría tener que lidiar con un proceso judicial de esta naturaleza. Pero si el trabajador solamente laboró un año o unos cuantos meses, no merecería interponer una demanda judicial, a menos que se acumulen otros beneficios laborales impagos.

Por ello, consideramos necesario implementar una indemnización base equivalente a tres (3) salarios, a fin de darle mayor protección al trabajador, siguiendo el modelo de Argentina, aunque éste solo otorgue un mes como monto base.

2. Propuesta Normativa

 «Artículo 1º.- Despido justificado

El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empleador, mediante despido basado en causa justa vinculada a la conducta o capacidad del trabajador debidamente comprobada, sin derecho a indemnización ni readmisión del trabajador. Son causas justas de despido, las siguientes (…):

 Artículo 2°: Reparación del Despido Injustificado

Si el empleador no acredita debidamente las causas justas de despido, el mismo deviene en injustificado, debiendo abonar al trabajador una indemnización equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario por cada año completo de servicios, con un máximo de veinticuatro (24) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. El monto de la indemnización no podrá ser menor a tres (3) remuneraciones, independientemente del tiempo laborado.

Las demandas cuya pretensión sea la readmisión al centro de trabajo a causa de un despido injustificado, arbitrario, incausado, fraudulento o bajo cualquier otra tipología similar instaurada jurisprudencialmente, que esté relacionada a la conducta o capacidad del trabajador, deberán ser rechazadas de plano»[23].

II. DESPIDO NULO

 1. Generalidades

a) Debe limitarse a tres (3) supuestos:

• Maternidad.
• Representación sindical y,
• Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, etc.

b) Regulación como un tipo de despido específico: Nulo

Como sucede en Perú y, en parte con España, consideramos que esta regulación debería realizarse en un mismo acápite especial de la ley laboral, denominada despido nulo, en que se incluyan las causales, formas de reparación y demás condiciones, no resultando necesario que se formen fueros especiales ni regulaciones independientes, como ocurre en Colombia, Chile y Argentina.

c) No necesidad de autorización del Juez o del Ministerio de Trabajo:

Proponemos que se siga el sistema de España y Perú, en que una vez producido el despido, el trabajador tenga la libertad de impugnar su despido únicamente ante el juez, en un proceso ordinario, abreviado o el que corresponda. Es decir, que el empresario no tenga que solicitar una autorización especial o iniciar un proceso de desafuero, como sucede en Colombia, Chile y Argentina para despedir a los grupos de trabajadores protegidos con el despido nulo, porque genera sobrecarga procesal y limita las facultades de dirección, fiscalización y sanción del empleador.

d) Forma de reparación:

Que sea la readmisión al centro de labores, más el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación, como sucede en todos los países materia de investigación.

2. Propuesta Normativa

«Artículo 1.- Despido Nulo

Es nulo el despido que tenga por motivo a la maternidad, a los representantes y dirigentes sindicales y por discriminación a razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma (…) (indicando el detalle respectivo, en cada uno de los tres supuestos).

Artículo 2.- Reparación del Despido Nulo[24]

Si se declara fundada la demanda de nulidad de despido, el trabajador tendrá derecho a la readmisión al centro de labores, más el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido, hasta su efectiva reincorporación».

 III. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS / POR NECESIDADES DE LA EMPRESA / POR FUERZA MAYOR

 1. Generalidades

a) Necesidad de regulación de esta forma de despido:

Consideramos necesaria la regulación de esta forma de despido, como sucede en España, Chile y Argentina (Perú ni Colombia la regulan), puesto que facilita al empresario poder desvincular al trabajador cuando ocurra una causa real objetiva que lo amerite, para así lograr conservar el funcionamiento de la empresa y mantener los demás puestos de trabajo.

Lo anterior, debido a que -como ocurre en Perú- cuando suceden estas causas objetivas, las empresas de todas formas van a despedir a su personal, pero ante una falta de regulación, van a tener que fraguar una causa justa, o coaccionar la firma de una renuncia u hostilizar al trabajador para que se retire de la empresa por sus propios medios, lo que genera un efecto de contrario de desprotección.

b) Descripción de causas objetivas:

Como ocurre con la regulación española (aunque lo describe en el artículo que corresponde al despido colectivo), estimamos necesario dar el detalle de las causas objetivas, a fin de limitar su uso y reducir su margen de interpretación.

c) Limitar su utilización:

Para evitar lo que sucede en Chile, que realizan un uso indiscriminado de este tipo de despido (el 90% del total, para que finalmente solo el 10% sean declarados fundados) debemos buscar la forma de reducir su aplicación, proponiendo las siguientes medidas:

• Que el empleador lo utilice como última ratio, debiendo aplicar previamente medidas menos gravosas para el trabajador, como la suspensión del contrato de trabajo, esperando que la empresa logre recuperarse o que transcurra el estado de fuerza mayor o, la reubicación del trabajador a otro puesto que no se haya visto afectado por la causa objetiva.
• Imponiendo una indemnización incluso mayor que la del despido injustificado, con una sobretasa adicional del 50%, a efectos que sirva como medida disuasiva para las que las empresas la utilicen cuando realmente ocurra una causa objetiva y, no fraudulentamente para disfrazar un despido sin causa.

d) Monto de la indemnización y tope máximo:

Proponemos una indemnización veinticinco (25) días de remuneración por año de servicio, con un máximo de doce (12) remuneraciones, lo que resulta equitativo en comparación con la indemnización por despido injustificado (casi la mitad).

2. Propuesta Normativa

«Artículo 1.- Despido por Causas Objetivas

Se producirá un despido por causas objetivas, cuando se ampare en causas económicas, técnicas, organizativas o, por motivos de fuerza mayor de la empresa, debidamente acreditadas que hagan necesaria e inevitable la separación de uno o más trabajadores.

Concurren causas económicas, cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, tales como la pérdidas actuales o previstas o, la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. Se entenderá que es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que existen causas técnicas cuando se producen cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; organizativas, cuando se produzcan cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y; productivas cuando hay cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La fuerza mayor se da cuando ocurre un hecho imprevisible e irresistible, ajeno a la voluntad del empleador. Todas estas modificaciones y la fuerza mayor que pudiese afectar al centro de trabajo, deben ser de tal magnitud que haga irremediable la extinción de la (s) plaza (s) afectada en el centro de trabajo. Previamente, el empleador debe acreditar haber agotado las vías previas, debiendo haber reacomodado al trabajador en otro puesto de trabajo que no se haya visto afectado o, utilizando otras medidas de menor afectación al trabajador, tales como la suspensión de labores, o alguna otra que busque la subsistencia del puesto de trabajo.

Artículo 2.- Reparación del Despido por Causas Objetivas

El empleador deberá comunicar al trabajador este hecho por escrito con quince (15) días de anticipación y, poner a disposición del trabajador, simultáneamente con la entrega de la comunicación escrita, una indemnización equivalente a veinticinco (25) días de remuneración por año de servicio, con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

Si el trabajador impugna este despido, de declararse fundada su pretensión, tendrá derecho a la indemnización prevista para el despido injustificado, más una sobretasa del 50%».

CONCLUSIONES

1. Hemos podido apreciar que existen similitudes y diferencias entre los cinco (5) países de Iberoamérica materia de investigación, mereciendo rescatar lo positivo y descartar lo negativo de cada una de ellas, para poder realizar una propuesta normativa final.

2. En cuanto al despido denominado arbitrario (o improcedente o, sin causa), los cinco (5) países otorgan una indemnización como forma de reparación, sin embargo, Perú brinda la opción adicional al trabajador de optar por la readmisión. El monto más bajo de indemnización lo tiene Colombia, que otorga veinte (20) días de salario por el primer año y luego quince (15) días por cada año adicional, aunque no tiene un tope máximo. Perú es el que tiene el monto mayor con 45 días de remuneración por cada año, siendo España el que tiene el tope más alto, con veinticuatro (24) mensualidades.

3. El punto más negativo de esta investigación, sin duda es lo que sucede en Perú, con la imposición jurisprudencial del Tribunal Constitucional de la reposición en caso de despido injustificado, lo cual increíblemente viene aplicándose desde hace más de veinte (20) años. Y de los estudios e investigaciones realizadas en los últimos diez (10) años -que hemos recogido en el presente trabajo- se logra concluir que esta reforma le ha traído a Perú mucho mayores desventajas que ventajas, entre ellas, la reducción de la competitividad a nivel internacional, además de la proliferación de la contratación temporal y un aumento considerable de la informalidad.

4. También hemos encontrado otra incursión innecesaria de la Corte Constitucional, esta vez en Colombia, la cual ha abierto las puertas a la readmisión como forma de reparación a favor de varios grupos de trabajadores (fueros de salud, maternidad, etc.) contradiciendo lo que ha venido rigiendo en su ley laboral. Y hemos comprobado que esto genera un desorden en el esquema normativo, en que pretendiendo darle mayor protección a los trabajadores -al igual que en Perú- genera un efecto contraproducente.

5. En relación al despido por causas objetivas o por necesidades de la empresa, consideramos que es una figura jurídica que debe regularse en Perú y Colombia, pero con los límites necesarios para evitar su proliferación y uso indiscriminado, como ocurre en Chile, en que como hemos referido, se “compensa” con la postura mayoritaria de los jueces, al resolver mayoritariamente a favor de los trabajadores (90%).

6. Ha quedado demostrado también, que la postura política del gobierno de turno, especialmente del Poder Ejecutivo (más no del Congreso, que son los encargados naturales de emitir leyes), influye negativamente en la regulación normativa, tal como viene ocurriendo en Perú y Colombia (con posiciones de régimen comunista), teniendo en cartera sendos proyectos de leyes laborales, que lejos de generar una mayor protección al trabajador, tendrá claramente un efecto contrario. Esperemos que ambos proyectos no prosperen, especialmente el de Perú.

7. Esta investigación culmina con una propuesta normativa que recoge la experiencia de cinco (5) países iberoamericanos, esperando que sirva como modelo o, por lo menos, sea materia de discusión en las actuales y futuras propuestas normativas que logren desarrollarse a futuro, buscando que en nuestros países haya armonización y equilibrio entre una adecuada protección a los trabajadores, con una flexibilización razonable para los empresarios, a fin de alcanzar finalmente la soñada flexiseguridad, que se ha puesto tan de moda en Iberoamérica en los últimos años.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Montoya, A. (1990). Derecho del Trabajo (11° ed.). Madrid. Editorial Tecnos.

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[1] OIT (2023). Convenios y Recomendaciones. http://ilo.org/global/standards/introduction-to-international-labour-standards/conventions-and-recommendations/lang–es/index.htm

[2] No serán materia de estudio en el presente trabajo, los despidos colectivos, los contratos temporales, las modalidades o regímenes especiales (como pymes y similares), ni las formalidades previas (cartas de despido, procedimientos, requerimientos, etc.).

[3] Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (2015, 23 de octubre). Aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015. Gobierno de España. https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-DT-2023-139

[4] No se regula como un despido en sí, porque la norma lo define como una forma de extinción del contrato de trabajo.

[5] La legislación española no lo considera como una forma de despido propiamente dicha, sino como uno de los efectos del despido, al igual que la procedencia o improcedencia.

[6] Código Sustantivo de Trabajo (1951, 7 de junio). Secretaría del Senado del Gobierno colombiano. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo.html

[7] Sentencia unificadora SU075/18 (2018). Corte Constitucional de Colombia. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/SU075-18.htm

[8] Sentencia unificadora SU049/17 (2017). Corte Constitucional de Colombia. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/SU049-17.htm

[9] Proyecto de Reforma Laboral Trabajo por el Cambio (2023, marzo). Gobierno de Colombia. file:///C:/Users/edube/Downloads/P.L.367-2023C%20(REFORMA%20LABORAL)%20(2).pdf

[10] Código del Trabajo (2002, 31 de julio). Presidente de la República y Ministerio del Trabajo y Previsión Social. https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/articles-95516_recurso_1.pdf

[11] Observatorio Judicial (2017, 30 de agosto). La causal de despido por necesidades de la empresa- Un análisis estadístico de la jurisprudencia. https://observatoriojudicial.org/wp-content/uploads/2017/08/Radar-N%C2%B01-Causal-de-necesidades-de-la-empresa-2.pdf

[12] La Tercera (2018, 10 de abril). https://www.latercera.com/nacional/noticia/jose-miguel-aldunate-director-ejecutivo-del-observatorio-judicial-ciertas-areas-donde-los-jueces-fallan-conforme-determinados-sesgos/128437/

[13] Se puede encontrar en: http://www.cajmetro.cl/

[14] Ley N° 20.744 de Contrato de Trabajo – Texto Ordenado por Decreto 390/1976 (1976, 13 de mayo). Congreso de la Nación Argentina. https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-20744-25552/actualizacion

[15] Ley de Asociaciones Sindicales N° 23.551 (1988, 22 de abril). Congreso de la Nación Argentina. https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-23551-20993/actualizacion

[16] TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (1997, 21 de marzo). Presidente de la República y Ministro de Trabajo y Promoción Social. https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/BE35EA4B0DF56C0A05257E2200538D4C/$FILE/1_DECRETO_SUPREMO_003_27_03_1997.pdf

[17]Sentencia Nº 1124-2001-AA/TC (2002, 11 de julio). Tribunal Constitucional. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html

[18] Sentencia Nº 976-2001-AA/TC (2003, 13 de marzo). Tribunal Constitucional. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00976-2001-AA.pdf

[19] Sentencia Nº 0206-2005- PA/TC (2005, 28 de noviembre). Tribunal Constitucional. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00206-2005-AA.pdf

[20] Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral (2019, 23 y 24 de mayo). Corte Suprema de Justicia. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/c038e2804a217209bee8ff5ba080cb57/Conclusiones+Pleno+Nacional+Laboral.pdf?MOD=AJPERES

[21] Anteproyecto del Código de Trabajo (2022, 13 de abril). Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo de Perú. https://www.gob.pe/institucion/mtpe/normas-legales/2915304-092-2022-tr

[22] Perú entre los países con mayores dificultades para despedir del mundo (2015, 06 de febrero). Gestión. https://archivo.gestion.pe/economia/peru-entre-paises-mayores-dificultades-despedir-mundo-2122735

[23] Igual se corre el riesgo que el Tribunal Constitucional desconozca esta normativa, alegando que ellos velan por la Constitución que está por encima de la ley. De todas formas, la Corte Suprema no podría desconocer esta normativa.

[24] No tocaremos la forma, plazo para la readmisión, ni las sanciones para el empleador en caso de incumplimiento.